O Governo Federal emitiu, por meio da Medida Provisória n. 685, de 21 de julho último, regras institutivas de dois regimes tributários relevantes para os contribuintes, (i) o PRORELIT, Programa de Redução de Litígios Tributários, que permite a utilização de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido para a quitação de débitos de competência federal em contencioso administrativo ou judicial  e (ii) uma declaração de planejamento tributário abusivo, mediante dados a serem fornecidos ao Fisco Federal pelo contribuinte que incorrer em tais estruturas.

 

 

Programa de Redução de Litígios Tributários (“PRORELIT“)

 

Um dos destaques da medida provisória nº 685 é a instituição do Programa de Redução de Litígios Tributários (PRORELIT), que possibilita ao contribuinte utilizar créditos de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa da CSLL para a quitação de débitos em discussão administrativa ou judicial perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

 

Sobre o tema, vale esclarecer que a legislação do imposto de renda permite à pessoa jurídica compensar eventuais prejuízos fiscais apurados em períodos anteriores com o lucro-real apurado no período-base, observado o limite de redução de 30%. Tal compensação leva em conta a dinâmica da atividade da empresa, de forma que o imposto somente será pago se houver efetivo aumento do seu patrimônio, sendo permitida a compensação em caso de prejuízo.

 

A redução do lucro real mediante compensação do prejuízo fiscal, por si só, não constitui um benefício fiscal; seu objetivo é projetar fiscal e contabilmente a continuidade da atividade empresarial através dos exercícios. O mesmo raciocínio é aplicável para a compensação de base de cálculo negativa da CSLL.

 

A hipótese de pagar débitos com prejuízo fiscal, todavia, e ainda de empresas do mesmo grupo econômico ou responsáveis tributários, é um benefício concedido aos contribuintes, sendo esta a grande importância do artigo 1º da Medida Provisória n° 685, que dá a oportunidade ao contribuinte com débitos de natureza tributária, vencidos até 30/06/2015 e em discussão administrativa ou judicial, de utilizar os créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL, apurados até 31/12/2013 e declarados até 30/06/2015, para a quitação de débitos em contencioso administrativo ou judicial, através do PRORELIT.

 

A MP permite, após a utilização total de créditos próprios, compensar aqueles provenientes de empresas controladora e controlada, de empresas controladas direta ou indiretamente por uma mesma empresa, desde que se mantenham nesta condição até a data da opção pela quitação. O contribuinte poderá, ainda, utilizar os créditos do responsável ou do corresponsável pelo crédito tributário em contencioso administrativo ou judicial. A previsão possibilita que, num mesmo grupo econômico, uma empresa que tenha prejuízos fiscais acumulados seja utilizada para reduzir o passivo fiscal das demais empresas, lucrativas.

 

A opção de utilizar os créditos deverá ser feita mediante requerimento apresentado até 30/09/2015, observadas as seguintes condições: (i) o sujeito passivo deverá comprovar a desistência expressa e irrevogável das impugnações ou dos recursos administrativos e das ações judiciais que tenham por objeto os débitos que serão quitados e renunciar a qualquer alegação de direito sobre as quais se fundem as referidas impugnações e recursos ou ações; (ii) pagamento em espécie equivalente a, no mínimo, 43% do valor consolidado dos débitos indicados para a quitação, que deverá ser efetuado até o último dia útil do mês de apresentação do requerimento (iii) quitação do saldo remanescente mediante a utilização de créditos de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa da contribuição social sobre o lucro líquido.

 

Para a quitação integral do saldo remanescente, serão aplicadas as seguintes alíquotas: (i) 25% sobre o montante do prejuízo fiscal; (ii) 15% sobre a base de cálculo negativa da CSLL, no caso de pessoas jurídicas de seguros privados, de capitalização, dos bancos de qualquer espécie, distribuidoras de valores mobiliários, corretoras de câmbio e de valores mobiliários, sociedades de crédito, financiamento e investimentos, sociedades de crédito imobiliário, administradoras de cartões de crédito, sociedades de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito e associações de poupança e empréstimo; (iii) 9% sobre a base de cálculo negativa da CSLL, no caso das demais pessoas jurídicas.

 

Cumpre mencionar que o programa não abrange débitos decorrentes de desistência de impugnações, recursos administrativos e ações judiciais que tenham sido incluídos em programas de parcelamentos anteriores, ainda que rescindidos.

 

Por fim, esclareça-se que o requerimento suspende a exigibilidade das parcelas até ulterior análise dos créditos utilizados, que poderá ser feita em até cinco anos pela Receita Federal do Brasil.

 

Dever de declaração do Planejamento Tributário

 

O dever de declaração do planejamento tributário abusivo, por sua vez, aplica-se ao contribuinte que, ao  implementar planejamento tributario, pela prática de atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo, incidir em umas das três hipoteses que seguem:

 

I - os atos ou negócios jurídicos praticados não possuírem razões extratributárias relevantes;

 

II - a forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico; ou

 

III - tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

 

 

O regime visa prover o Fisco com informações sobre planejamentos tributarios abusivos ou agressivos (i) em um tempo antecipado e (ii) com um nivel de informação mais abrangente e detalhado do que ocorreria se a fiscalização se mantivesse adstrita aos mecanismos tradicionais de declaração (obrigações acessórias cumpridas pelo contribuinte) e auditoria (procedimentos de fiscalização conduzidos pela autoridade administrativa).

A instituição desse tipo de norma não é uma invenção brasileira. Estados Unidos, Canadá, África do Sul, Reino Unido, Portugal, Irlanda, Israel e Coréia do Sul já têm em seu sistema tributário uma regra semelhate, denominada mundialmente como Mandatory Disclosure Rule ("MDR").

Mais ainda, a instituição desse mecanismo de controle faz parte das iniciativas da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico ("OCDE"), organização internacional que reúne 34 países e de forte atuação na discussão de politicas tributárias no âmbito internacional, com a qual o Brasil assinou acordo de cooperação este ano de 2015. No contexto do projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) da OCDE, que visa combater práticas abusivas de planejamento tributário internacional por grandes corporações multinacionais, a instituição de MDR corresponde ao Plano de Ação n. 12 ("Action Plan n. 12"), de modo que os Fiscos nacionais, que estão se organizando cooperativamente, devem a médio prazo implementar uma solução dessa natureza de uma forma disseminada e sistemática, não sendo, portanto, de todo uma surpresa a recente implementação de tal modelo pelo Brasil.

Nesse sentido, a experiência internacional com esse tipo de norma é útil e ilustrativa para que o contribuinte brasileiro supere o temor e a ansiedade iniciais decorrentes da recente criação dessa figura no país.

Em princípio, deve-se ter em conta que a norma não visa submeter toda e qualquer transação com impacto tributário ao dever de informação. De fato, toda e qualquer decisão negocial num contexto empresarial, que seja de relevância econômica, financeira ou patrimonial, tem um impacto tributario, e deve-se partir da premissa segundo a qual a gestão de uma empresa, visando lucro, se pautará sempre pela decisão que otimize a rentabilidade do negócio, o que implica que todos os custos, inclusive os tributários, devam ser os menores possíveis. Não é o escopo da norma inundar o Fisco com dados de transações rotineiras das empresas, mas apenas aquelas que (i) visem exclusivsmente economia tributária e não tenham um proposito negocial (item "a" acima); (ii) cujos efeitos pretendidos, vinculados à economia fiscal, não correspondam à sua forma (item "b" acima); ou aqueles atos de economia tributária que, por não se sustentarem em face da lei, sejam listados em ato da Receita Federal (item "c" acima).

Vê-se, portanto, que a regra busca identificar apenas estruturas abusivas ou agressivas de planejamento fiscal, o que representa um conjunto especifico dentro do universo de operações que as empresas realizam regularmente. Os números da experiência estrangeira demonstram isso: no Reino Unido, desde 2004, foram informadas dentro da regra de MDR local cerca de 2500 operações; na África do Sul, desde 2009 foram reportadas apenas 582 operações.

Além disso, a iniciativa da OCDE, e de muitos paises que implementaram a medida, esta voltada sobretudo para o combate de planejamentos tributários abusivos no âmbito internacional, com a alocação dos lucros e rendimentos em países com tributação favorecida, via estruturas artificiais que não desenvolvem qualquer atividade economica efetiva. Nessa dimensão, a atividade sensível do contribuinte brasileiro é ainda e significativamente menor, comparado com os níveis internacionais.

A expectativa, portanto, é que o escopo da norma brasileira seja limitado, o que, inclusive, pode-se confirmar por eventuais restrições adicionais de aplicação a serem instituídas por ocasião da sua regulamentação, a exemplo de valor mínimo da economia tributária relevante. Tais circunstâncias se confirmam pelos proprios conceitos complexos que a norma utiliza para delimitar as hipoteses de declaração obrigatoria. Os conceitos de proposito negocial, abuso de forma, dentre outros, são de elevada complexidade e controversa aplicação no caso concreto, o que a própria jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) demonstra. Muitas vezes as mesmas estruturas são consideradas pelo CARF planejamento abusivo, em alguns casos, e estruturas legitimas, em outros. Os casos de dedutibilidade do ágio em operações de fusão e aquisição são simbolicas desse desafio.

O risco de não informar corresponderá, alem de multa formal que deve ser instituída pela Receita Federal no momento da regulamentação da medida, à aplicação de uma presunção de dolo ou intuito fraudulento, caso o planejamento abusivo seja identificado posteriormente pela fiscalização: o Fisco considerará, caso confirmada a irregularidade do planejamento tributário implementado, que o contribuinte agiu com dolo, intuito de sonegação ou fraude, resultando na cobrança do tributo e da multa qualificada de 150%. Evidente que dolo ou fraude, por se tratar de um aspecto intencional, subjetivo, da conduta do contribuinte, não se pode presumir, razão pela qual esse já é um dos pontos polêmicos e possivelmente inconstitucionais, do regime instituído.

Por outro lado, a mera informação não implica que o planejamento seja considerado indevido, de modo que a informação é recebida pelo Fisco com os efeitos de uma consulta fiscal, e deverá gerar uma decisão, vinculante para aquele contribiunte, da autoridade fiscal sobre a legitimidade ou não da estrutura adotada. Dessa forma o regime gerará, afinal, segurança juridica para o contribuinte, quanto à possibilidade de utilizar-se ou não do planejamento informado, podendo o contribuinte, inclusive, fazer uso, na hipotese de quesitonamento pelo Fisco, dos meios de defesa e recursos, administrativos e judiciais, disponiveis, visando defender a sua autonomia privada e a sua fruição através de estruturas de menor custo fiscal.

Como se vê, a introdução de MDR no Brasil não há de intimidar os contribuintes, ou mesmo demovê-los de adotar as estruturas negociais e pautar as suas transações e negócios pelas formas de menor custo tributário, objetivo que deve ser perene na gestão empresarial, notadamente nos momentos de crise e num contexto de economia de mercado, em que a elevada concorrência exige que a redução de custos seja encarada como uma verdadeira obsessão.

Necessário se faz, em qualquer hipótese e ainda mais diante do contexto da recente instituição do dever de informação, que o contribuinte faça uso do planejamento tributário de forma consistente e estruturada, de sorte que, se for para contribuir nesse sentido, a nova norma já repercute positivamente para a gestão tributária das empresas. Em qualquer hipótese, a implementação do planejamento tributário deverá introduzir na avaliação de risco os desdobramentos da MP n. 685/2015, quanto ao dever de informação e suas implicações.

Ao fim, a MP n. 685/2015, tanto quanto ao PRORELIT quanto à MDR, apresenta oportunidades não apenas para o Fisco, mas também para os contribuintes, o que requer seja a nova legislação avaliada e suas possibilidades exploradas, por cada empresa, visando, como sempre e mais do que nunca, otimizar o custo fiscal e a rentabilidade do negócio.