Há, na seara tributária, uma polêmica discussão acerca das alíquotas atribuídas ao ICMS incidente sobre a energia elétrica e a sua adequação ao princípio constitucional da seletividade em função da essencialidade das mercadorias e serviços.

 Em decisão datada de 14/08/2014, o STF, com fundamento em aspectos processuais, confirmou a inadmissão do Recurso Extraordinário n. 634.457, interposto pelo Estado do Rio de Janeiro contra  decisão concedida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que declarou a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixou em 25% a alíquota de ICMS sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações  – serviços essenciais – porque o legislador ordinário não teria observado os princípios da essencialidade e da seletividade, haja vista que estipulou alíquotas menores para produtos supérfluos, e alíquotas exacerbadas para serviços essenciais como o fornecimento de energia elétrica e telecomunicações.

 Há anos os contribuintes questionam no Poder Judiciário as bases adotadas pelas legislações estaduais na instituição do ICMS sobre serviços essenciais, como a energia elétrica.

Sobre esse aspecto, cumpre esclarecer que a Constituição Federal determinou a observância do princípio da seletividade, como forma de assegurar a isonomia tributária no ICMS, legitimando a graduação das alíquotas do imposto em razão da essencialidade das mercadorias ou serviços sobre os quais incide.

 Como imposto real que é o ICMS, a capacidade econômica do contribuinte é identificada não por via de aspectos pessoais do contribuinte, mas sim por caracteres da mercadoria, e qual necessidade humana visa atender, se necessária ou voluptuária; se essencial ou supérflua. Adotar o princípio da seletividade nada mais é que estabelecer alíquotas diferentes para produtos distintos. Não basta, porém, ser seletivo; a variação das alíquotas do imposto deve basear-se no critério da essencialidade da mercadoria.

 Adotando este raciocínio, o STF manteve a decisão que declarou a inconstitucionalidade da legislação do Estado do Rio de Janeiro que fixou em 25% a alíquota sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações, por considerá-los serviços essenciais.

Apesar de não ter chegado a essa conclusão para dar ganho de causa ao contribuinte, uma vez que este já havia se sagrado vitorioso no tribunal local, o Supremo ratificou expressamente a tese de que a capacidade tributária do contribuinte impõe a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória.

A Corte Suprema ressaltou, em sua decisão, que o recurso do Estado não mereceria guarida, ainda que fosse cabível a discussão de leis locais em sede de Recurso Extraordinário, registrando que a alíquota do ICMS para prestação dos serviços de fornecimento de energia elétrica e de comunicação não pode ser equiparada, por conta da essencialidade, às operações com refrigerantes, cigarro, charuto e similares, pois, estando tais serviços relacionados à dignidade humana, a seletividade constitui medida obrigatória. Conclui decretando que a incidência da alíquota de 25% em tais serviços é desarrazoada quando comparada, por exemplo, àqueles incidentes nos serviços de transporte e de distribuição e comercialização de alimentos (12%).

 Adotando a mesma linha, a jurisprudência pátria tem se posicionado pela declaração de inconstitucionalidade das alíquotas de ICMS que afrontem os mencionados princípios constitucionais, conforme tabela abaixo, que demonstra o posicionamento de alguns dos principais Tribunais de Justiça do país.

Conclui-se que a observância ao princípio da seletividade em função da essencialidade na tributação do ICMS sobre a energia elétrica não só poderá ser favorável ao contribuinte diante de um possível enfrentamento do STF, mas em sede de decisões dos Tribunais pátrios em face das legislações locais, sendo consideradas bastante otimistas as expectativas dos contribuintes para as decisões futuras relativas à matéria.